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Poligrafía Binaria

La obra digital y el derecho de reprocucción. Especial referencia a la copia privada

Silvia Ortiz Herrera

Existe una gran incertidumbre sobre el futuro de los derechos de autor y derechos afines en el nuevo entorno tecnológico. Una de las cuestiones que más preocupan en todas las instancias es la de las repercusiones de la aplicación de la tecnología digital y la evolución hacia la convergencia, sobre el derecho de reproducción y más concretamente, sobre la regulación de la copia privada. Por ello, se hace necesaria una permanente actualización y una mayor armonización de la normativa sobre la materia, tanto en el ámbito comunitario como en el más global de la sociedad internacional, que se ha plasmado en numerosos documentos comunitarios y en los tratados internacionales más trascendentales sobre la materia. El principio de equilibrio exige igualmente una redefinición para evitar su ruptura, evitando una sobreprotección de la obra que impida la promoción de la innovación, la educación y el acceso público a la información.

DESCRIPTORES: Obra digital. Derechos de autor. Copia privada. Derecho comunitario. Derecho internacional. Acceso a la información.

I. INTRODUCCIÓN
II. REGULACIÓN NORMATIVA DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN EL ÁMBITO COMUNITARIO E INTERNACIONAL
III. LAS REPERCUSIONES DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL DERECHO DE REPRODUCCIÓN
IV. EL DERECHO DE REPRODUCCIÓN DE LA OBRA DIGITAL
V. CONCLUSIONES

I. INTRODUCCIÓN
Como indica Rodríguez Cortezo(1), "para el mundo desarrollado el término sociedad de la información se ha convertido en el símbolo de la segunda mitad de esta década final del milenio. No es, sin embargo, un concepto nuevo, aunque si lo es la carga de significado que se transmite con él". Para este mismo autor, son tres las premisas en que se apoya la construcción de esta sociedad de la información, a saber, el proceso de liberalización de las telecomunicaciones iniciado en la primera mitad de los años ochenta, la base tecnológica que la hace posible y por último, un impulso político que suele identificarse con las figuras de los Presidentes Clinton y Delors. Así pues, el verdadero sentido de la sociedad de la información se forja al construirse un proyecto político tendente a convertir las tecnologías de la información en el factor de movilización de un ciclo expansivo de la economía global.
Conscientes de ello la Comunidad Europea y la Comunidad internacional vienen pretendiendo establecer "un marco jurídico armonizado y adecuado para los derechos de autor y derechos afines dentro de la sociedad de la información, remodelando y completando el marco existente para garantizar el correcto funcionamiento del mercado interior y crear un entorno favorable que proteja y estimule la creatividad y las actividades innovadoras en la Comunidad"(2).
Ya desde la publicación del Libro Verde de 19 de julio de 1995(3) se ha puesto de manifiesto tanto la importancia de la regulación y protección de la propiedad intelectual por su papel esencial en el desarrollo de las referidas actividades creativas e innovadoras, como el desafío que supone la utilización de las nuevas tecnologías para los derechos de autor y derechos afines. Existe una gran incertidumbre sobre el futuro de estos derechos en el nuevo entorno tecnológico, tanto por los titulares de derechos y sus representantes ante cuestiones como la posibilidad de que el material protegido empiece a utilizarse de forma no autorizada o no prevista por la normativa vigente, como por los usuarios y los inversores. Por ello se evidencia la necesidad de una permanente actualización y una mayor armonización de la normativa sobre la materia.
Desde la Comunidad Europea se establece como prioridad la creación de un entorno coherente y adecuado para la obra intelectual y la inversión en este campo dentro del mercado interior, dirigiendo su actuación en dos direcciones: por una parte, hacia la adaptación de los derechos de autor y derechos afines a los nuevos desafíos tecnológicos y las oportunidades que comportan -que no pueden desaprovecharse sin que ello acarrease la pérdida, no ya de la iniciativa en el sector sino de la competitividad-, para lo que se precisa una protección jurídica armonizada con el objeto de crear condiciones equiparables de protección en todos los Estados miembros. Por otra, se hace necesario el desarrollo tecnológico de los sistemas que hagan posible la gestión y la protección electrónica de los derechos.
Las iniciativas comunitarias, a pesar de su evidente interés por la evolución del mercado interior, tienen presente -dado que los mercados están cada vez más interrelacionados y especialmente en el contexto de la digitalización-, las normas adoptadas en el ámbito internacional, es decir, los dos nuevos Tratados de la OMPI (4), el Tratado de la OMPI sobre derechos de autor y el Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas, que muestran especial atención a la protección de los derechos de autor y derechos afines frente a los usos ilícitos en todo el mundo. Ello deriva del hecho real de que el mercado de productos y servicios en los que se ven envueltos los derechos de autor adquiere cada vez mayor amplitud. Así, la mencionada propuesta de Directiva recuerda como la producción y el valor añadido en los sectores protegidos por derechos de autor y derechos afines han aumentado en los últimos años a un ritmo más rápido que el de la economía en su conjunto. Esta expansión se ha visto propiciada por la difusión de la tecnología digital, es decir, por la aparición de nuevos canales de distribución tales como los medios de transmisión por cable y satélite, haciendo surgir productos y servicios nuevos y de mayores prestaciones que incorporan o constituyen obras protegidas por derechos de propiedad intelectual. Se prevé asimismo, que la evolución hacia una convergencia de los sectores audiovisual, de telecomunicaciones y de tecnología de la información aumente el potencial de crecimiento.
Dentro de este planteamiento global, es preciso destacar la importancia también económica de las actividades agrupadas bajo el copyright, constitutivas de un activo económico que coopera de manera significativa en la generación de rentas. La industria de la cultura está integrada por una serie de creaciones originales que son objeto de propiedad intelectual, cuya protección eficaz propicia la fortaleza de aquella. En este sentido, Santillana de Barrio(5) expone el punto clave del problema que suscita la copia privada: "la producción de un libro,un fonograma o un videograma implica una inversión que debe remunerarse, fundamentalmente, mediante la venta de los ejemplares de la obra. Pues bien, la copia privada afecta a las posibilidades de venta lo que perjudica su producción y, de este modo, a los ingresos de los autores, artistas, editores y productores que son titulares de derechos; para compensar dicha circunstancia se establece la remuneración por copia privada que representa una vía complementaria de explotación de la obra". Lo que ocurre es que, como este mismo autor indica el avance técnico de la electrónica de consumo ha supuesto que la reproducción o copia para fines privados no constituya un acto asilado de importancia despreciable, sino un fenómeno de masas.

II. REGULACIÓN NORMATIVA DE LOS DERECHOS DE AUTOR EN EL ÁMBITO COMUNITARIO E INTERNACIONAL
Como se ha señalado anteriormente, la adopción de una normativa adecuada resulta indispensable para crear un entorno favorable a la creación intelectual y a la inversión en la industria de la cultura. Esta normativa esta llamada, como uno de sus objetivos principales, a procurar la protección de la propiedad intelectual frente a la piratería, para que la progresiva difusión de ésta sobre todo en los formatos digitales en línea, dada la mayor disponibilidad que proporcionan de las obras protegidas, no actúe como elemento disuasorio de la creación de contenidos destinados a los nuevos sistemas multimedios, pues ello no sólo resultaría perjudicial para los autores, sino para los prestadores de servicios y para los propios consumidores, que verían limitadas sus posibilidades de disposición de obras.
Para la creación de un entorno de seguridad jurídica tanto dentro como fuera de la Comunidad, resulta de gran utilidad la armonización de la regulación de la materia entre los Estados, siendo especialmente factible y por otra parte necesario, entre los países miembros de la Comunidad Europea. En efecto, las instituciones comunitarias son conscientes de que una serie de posturas normativas unilaterales tomadas frente a la repercusión de los avances tecnológicos en materia de derechos de autor, no resultaría operativa para el desarrollo de la sociedad de la información en Europa (6). Si las condiciones de protección son equiparables, efectivas y transparentes en todos los países miembros, la seguridad jurídica que ello genere permitirá la explotación transfronteriza de los productos y servicios protegidos por derechos de autor.
Estas iniciativas europeas se vienen caracterizando por mantener el elevado nivel de la tradicional protección de los derechos de autor en su ámbito, no a través de modificaciones radicales en el marco reglamentario del mercado interior ni de los conceptos básicos de aquellos derechos, sino a través de la adecuación de la regulación al entorno en el que se crean y explotan las obras.
En cuanto al instrumento jurídico adecuado, la Comisión Europea ha considerado por razones de proporcionalidad que la forma más adecuada es una directiva, ya que sin renunciar a los objetivos del mercado interior, otorga a los Estados miembros una cierta flexibilidad para adoptar los medios necesarios para alcanzarlos. Ello entronca quizá con el también tradicional carácter territorial de los derechos de autor y derechos a fines consagrado por sucesivos convenios internacionales y que, a pesar del desarrollo de la tecnología digital, intrínsecamente no ha variado. En efecto, cada país otorga dichos derechos con arreglo a su legislación nacional, sobre todo en los actos de explotación que lleven aparejada una potencial infracción, ya que encuentran una estrecha vinculación con la legislación nacional en virtud de la cual el derecho ha sido concedido y con el lugar donde se busca protección.
Sobre este punto se han manifestado dudas acerca de si la Propuesta va lo suficientemente lejos en términos de armonización. Parece, sin embargo existir una extendida opinión de que el proporcionar a los Estados miembros de una flexibilidad adecuada facilita el cumplimento de las obligaciones impuestas por los Tratados internacionales OMPI, preparando su ratificación por la Comunidad. Mediante la Directiva se establece un denominador común respetuoso con las diversas vías de adaptación que las diferencias legales y culturales van a marcar, al tiempo que se acatan los principios de subsidiariedad y proporcionalidad. No obstante, es en campos como el referente a la copia privada donde se prevé que la Comisión deba controlar en mayor medida los efectos del desarrollo tecnológico con vistas a iniciar acciones complementarias si fuera necesario.
Si incidimos en algunos aspectos concretos de la armonización, puede constatarse, como expresamente señala la Propuesta de Directiva comentada, que desde el Libro Verde (7) y la Comunicación de 20 de noviembre de 1996(8) se viene observando una fuerte oposición a una regulación por la que se determinara como país de origen de una transmisión digital el país donde el acto de transmisión estuviese teniendo lugar, así como su legislación nacional la única aplicable y ello por dos motivos: la propia naturaleza técnica de la transmisión digital por la que es difícil determinar un único lugar de origen de la misma (lo que no ocurre en la radiodifusión transfronteriza por satélite)(9) y el riesgo que supone la aplicación del principio "país de origen" consistente en dejar sin protección a los titulares de derechos, fundamentalmente en los casos en que la transmisión se origina en terceros países.
Se ha cuestionado también porqué, existiendo el principio de subsidiariedad, resulta necesaria la adopción de legislación a escala comunitaria en este ámbito. Este interrogante ha sido despejado por las instituciones comunitarias al manifestar la necesidad de poner en aplicación las obligaciones establecidas por los nuevos Tratados de la OMPI paralelamente a la ratificación de los mismos, así como que las medidas comunitarias de armonización no se proponen un alcance general de toda la legislación al respecto sino, en virtud del principio de subsidiariedad, exclusivamente la de los aspectos más urgentes para la consecución del mercado interior y de la igualdad de condiciones a escala transfronteriza.
La referida propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo se ocupa, entre otras materias, de la que aquí nos interesa referente al derecho de reproducción, manifestando la necesidad de que quede definido el alcance de los actos protegidos por tal derecho en relación con los distintos beneficiarios, y ello, en consonancia con el acervo comunitario. Esta elaboración debe ir encaminada según el tenor de la Propuesta a conseguir un justo equilibrio entre los derechos e intereses de las diferentes categorías de titulares de derechos y de usuarios de trabajos protegidos. La expresión resulta algo vaga, debido quizá al carácter de generalidad que quiere darse al documento para englobar la considerable diversidad de supuestos a que se refiere. No obstante, no deja de ser importante la mención de la necesaria búsqueda de un "justo equilibrio" en esta materia. En efecto, como se ha expuesto anteriormente las demandas de regulación y armonización son instadas fundamentalmente desde un punto de vista económico o de protección de los derechos de autor dentro de la industria de la cultura y para un mejor desarrollo de ésta así como de la competitividad del sector. Pero no por ello deja de ser evidente que en este campo existe una especial conexión con otros valores esenciales de la sociedad, también reflejados en numerosos documentos e iniciativas comunitarias, tales como el acceso y difusión general a la cultura y la información. El que los progresos tecnológicos reviertan en beneficio de la ciudadanía europea, y la importancia de que ésta perciba claramente las ventajas que supone en su nivel de vida y bienestar la consecución del mercado interior es obviamente una prioridad para la Comunidad, a lo que hay que añadir una constante búsqueda de protección del consumidor en todos los ámbitos. Este es el sentido en que es previsible que evolucione la regulación de los derechos de autor, aunque hay que tener en cuenta que los factores económicos y en concreto, el mantenimiento y fomento de la competitividad europea, ejercerán una presión determinante.
Sobre esta cuestión resulta interesante la posición de la ECUP (European Copyright Users Platform), cuando manifiesta: "bibliotecas, archivos y museos son conscientes de la necesidad de proteger adecuadamente los derechos de autor en el entorno digital. Sin embargo, la nueva legislación debería proporcionar un acceso a la información en condiciones aceptables. Desafortunadamente, la tendencia es abandonar el futuro del acceso a la información en manos de los mecanismos de licencias que establecerán sus propias reglas. En un entorno donde la información puede estar monopolizada, ciudadanos, bibliotecas, archivos y museos podría quedar en una posición de negociación prácticamente nula" (10).
El documento advierte contra el peligro de que la sociedad de la información se convierta en una realidad en la que "nada pueda ser visualizado, leído, usado o copiado sin autorización o pagos adicionales". La vinculación democrática con los derechos de autor es evidente, pero también lo es el interés público por el acceso a la cultura, el que va a transcurrir en el futuro por el uso de la información digital. En concreto, según la ECUP, se considera que un nivel suficiente de acceso y uso de la información protegida en el entorno digital se aseguraría si normativamente se permitieran las siguientes prácticas beneficiándolas con excepciones:
-la visualización, la consulta y la copia de material digital para fines privados, de educación e investigación en bibliotecas, archivos y museos;
-la realización de una copia digital para fines de archivo y conservación por bibliotecas, archivos y usos para sus usuarios;
-la copia de un número limitado de páginas en papel de una obra digital por bibliotecas, archivos y museos para sus usuarios;
-la realización de una copia en un soporte audio, visual o audio-visual hechos por individuos particulares para uso personal y para fines no comerciales.
La postura de la mencionada Plataforma es que las anteriores excepciones no se apliquen solamente a bibliotecas públicas, sino a todo tipo de bibliotecas y también a los archivos y museos, debiendo además el legislador asegurar que las copias temporales hechas durante un proceso técnico queden exentas de la protección por el derecho de autor.
La Federación Española de Sociedades de Archivística, Bibliotecas y Documentación (FESABID), al analizar el desarrollo legislativo comunitario sobre los derechos de autor(11) incide sobre un punto esencial: la Unión Europea se ha establecido por el momento como una Comunidad básicamente económica y todavía no plenamente política. Pero no por ello debe olvidarse que se fundamenta en unos principios fundamentales básicos garantizados por los Tratados fundacionales, desarrollados por las jurisprudencia comunitaria y alentados por las más actuales iniciativas de unión política. Sin embargo, lo cierto es que no existe un elenco de derechos fundamentales al modo tradicional de las Constituciones nacionales, por lo que ha de acudirse a los derechos fundamentales recogidos en las Constituciones de los Estados miembros. En la Constitución española el artículo 44 establece que:
"1-los poderes públicos promoverán y tutelaran el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho.2-Los poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general".
El artículo 44 se encuentra dentro del Capítulo Tercero, Título I de nuestra Norma fundamental, denominado "De los principios rectores de la política social y económica", cuya protección según el artículo 53.3 de la misma consiste en que "el reconocimiento, el respeto y la protección de los principios reconocidos en el Capítulo tercero informarán la legislación positiva, la práctica judicial y la actuación de los poderes públicos. Sólo podrán ser alegados ante la Jurisdicción ordinaria de acuerdo con lo que dispongan las leyes que los desarrollen". Sin embargo, ha de entenderse que el libre desarrollo de la personalidad a la que hace referencia el artículo 10, se encuentra estrechamente ligado a la posibilidad de acceso a la cultura y aquí ya no nos encontramos con un mero principio programático como los del referido Capítulo Tercero.
Es preciso recordar igualmente los artículos 15 y 19 del Pacto Internacional de derechos económicos, sociales y culturales de Nueva York de 16 de diciembre de 1966. El artículo 15 establece que:
"los Estados Partes en el presente Pacto reconocen el derecho a toda persona a: a) participar en la vida cultural; b) gozar de los beneficios del progreso científico y de sus obligaciones; c) beneficiarse de la protección de los intereses morales y materiales que le corresponda por razón de las producciones científicas literarias o artísticas de que sea autora. 2-Entre las medidas que los Estados Partes en el presente Pacto deberán adoptar para asegurar el pleno ejercicio de este derecho, figurarán las necesarias para la conservación, el desarrollo y la difusión de la ciencia y de la cultura.3-Los Estados Partes en el presente Pacto se comprometen a respetar la indispensable libertad para la investigación y para la actividad creadora. 4- Los Estados Partes en el presente Pacto reconocen los beneficios que derivan del fenómeno y desarrollo de la cooperación y de las relaciones internacionales en cuestiones científicas y culturales".
Y el artículo 19 dispone que:
"...2- Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión; este derecho comprende la libertad de buscar, recibir y difundir informaciones e ideas de toda índole, sin consideración de fronteras, ya sea oralmente, por escrito o en forma impresa o artística, o por cualquier otro procedimiento de su elección. 3- El ejercicio del derecho previsto en el párrafo 2 de este artículo entraña deberes y responsabilidades especiales. Por consiguiente, puede estar sujeto a ciertas restricciones que deberán, sin embargo, estar expresamente fijadas por la ley y ser necesarias para: a) asegurar el respeto a los derechos o a la reputación de los demás; b) la protección la seguridad nacional, del orden público o la salud o la moral públicas".
Y por último el Convenio Europeo para la protección de los Derechos Humanos y libertades fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, también contiene un artículo, el nº 10 cuyo contenido hace referencia a estas cuestiones:
"1- Toda persona tiene derecho a la libertad de expresión. Este derecho comprende la libertad de opinión y la libertad de recibir o de comunicar informaciones o ideas sin que pueda haber injerencia de autoridades públicas y sin consideración de fronteras...2-El ejercicio de estas libertades, que entrañan deberes y responsabilidades, podrá ser sometido a ciertas formalidades, condiciones, restricciones o sanciones, previstas por la ley, que constituyan medidas necesarias, en una sociedad democrática, para la seguridad nacional, la integridad territorial o la seguridad pública, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, la protección de la reputación o de los derechos ajenos para impedir la divulgación de informaciones confidenciales o para garantizar la autoridad y la imparcialidad del poder judicial".
Hasta ahora se ha hecho referencia casi exclusivamente a aspectos generales de la Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo. Pero no puede dejar de mencionarse por su importancia en el ámbito de la Comunidad el Libro verde de la Comisión Europea de 19 de julio de 1995, sobre los derechos de autor y los derechos afines en la Sociedad de la Información, así como la comunicación elaborada por la Comisión relativa al seguimiento del Libro verde(12). Éste se compone de dos partes, la primera de las cuales se refiere al funcionamiento teórico de la sociedad de la información, destacándose la importancia del desarrollo de la misma para la Comunidad y para la consecución del mercado interior, al mismo tiempo que trata de determinar los retos que plantea. En la segunda parte, se intentan fijar los temas prioritarios para la protección de los derechos de autor y derechos afines en el marco de la sociedad de la información. Se llama la atención sobre el hecho de que la mayoría de los servicios y productos nuevos que se creen podrán beneficiarse plenamente de las autopistas de la información, precisándose un marco normativo coherente a nivel nacional, comunitario e internacional. Tales servicios y productos, o bien recurrirán a obras preexistentes, o bien conducirán a la creación de obras nuevas, debiendo adaptarse la obras preexistentes al entorno digital antes de su transmisión. Por lo que respecta a las obras nuevas y la creación de nuevos servicios se prevé que conlleven cuantiosas inversiones, ya que de lo contrario el contenido de los mismos sería muy limitado.
El Libro verde ya tenía en cuenta pues, la importancia de los esfuerzos y de las inversiones en los nuevos servicios, y que estás sólo van a realizarse si en el entorno digital la protección a los derechos de autor y derechos afines resulta ser la adecuada. También tomaba en consideración el principal problema en lo que respecta a la protección, es decir, que una vez prestado el servicio en la red es muy difícil garantizar que la obra o la prestación no sea copiada, transformada o explotada sin el conocimiento de los titulares de los derechos y en su perjuicio. Así pues, el Libro verde sentó las bases de la progresiva regulación en el marco comunitario y de su necesaria armonización, tanto de los aspectos horizontales -el derecho aplicable y el agotamiento de ciertos derechos- como respecto a derechos específicos.
En cuanto a éstos puede hablarse del derecho de reproducción, el concepto de público, o el análisis de determinados derechos concretos que podrían otorgarse a los diferentes tipos de transmisiones digitales, distinguiéndose así entre el derecho de difusión digital y el derecho de radiodifusión digital. También es objeto de atención el problema del derecho moral y de las cuestiones relativas a la gestión de los derechos y los anejos a los sistemas de identificación y de protección técnica (13).
En el ámbito más global de la sociedad internacional, es necesario volver la vista atrás para encuadrar la evolución que ha experimentado la protección internacional de los derechos de autor y derechos afines. Esta se ha plasmado en tres grandes acuerdos multilaterales: El Convenio de Berna para la protección de las obras literarias y artísticas (Acta de París,1971), la Convención de Roma sobre la protección de los artistas interpretes o ejecutantes, los productores de fonogramas y los organismos de radiodifusión (1961) y el Acuerdo sobre aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (Acuerdo ADPIC,1995). Más recientemente, la Conferencia Diplomática de la OMPI de diciembre de 1996 dio lugar a la adopción de los dos nuevos Tratados ya mencionados, en el ámbito de la propiedad intelectual: el Tratado de la OMPI sobre derechos de autor y el Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas, que aprobados por más de 100 países adquieren una gran transcendencia, no sólo para la mejora de la protección de los derechos de autor sino también por contener varias disposiciones que constituirán la base de condiciones internacionales equiparables para los derechos de autor en la era de la digitalización.
En efecto, el Tratado de la OMPI sobre derechos de autor, concertado en Ginebra el 20 de diciembre de 1996, constituye uno de los principales pilares de la regulación de esta materia. Incluye dentro de la protección del derecho de autor los programas de ordenador y las bases de datos. En cuanto a los derechos de autor aborda tres: el derecho de distribución, el derecho de alquiler y el derecho de comunicación al público, cada uno de los cuales constituye un derecho exclusivo sujeto a ciertas limitaciones o excepciones. El Tratado obliga a las Partes contratantes a prever recursos jurídicos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas -como la codificación-utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos y contra la supresión o alteración de información consistentes en ciertos datos que identifican a la obra o a sus autores y que son necesarios para la gestión de sus derechos. Asimismo obliga a cada parte a adoptar, de conformidad con su sistema jurídico, las medidas necesarias para garantizar su aplicación, y en particular a asegurarse de que en su legislación nacional se establezcan procedimientos de ejercicio de los derechos protegidos que permitan la adopción de medidas eficaces contra cualquier acción infractora de los mismos, incluyendo todo recurso ágil para prevenir las infracciones.
Haciendo una breve incursión en el ámbito norteamericano, los antecedentes a los Tratados de la OMPI pueden hallarse en gran parte en el White Paper de la IITF (Information Infrastructure Task Force), que sugería una revisión de la Copyright Act para ser aplicada en la era digital. Los aspectos mas importantes se centraban en el derecho de reproducción, sugiriendo drásticas medidas protectoras del mismo, tales como:
-otorgar control a los propietarios de los derechos de autor sobre cualquier uso de las obras en forma digital incluso sobre reproducciones temporales en la memoria de los computadores de los usuarios, así como sobre cualquier transmisión de obras en este entorno, contemplando éstas como distribución de copias al publico;
-compeler a los proveedores de servicios on line a convertirse en la "policía" de los derechos de autor;
-enseñar en las escuelas la nuevas reglas del "ciber-copyright".
Ante estas manifestaciones se alzaron numerosas protestas y en concreto, desde instancias del campo jurídico se hizo llegar a la Administración Clinton diversas advertencias sobre las negativas implicaciones que el White Paper podría traer para el público, el periodismo, el acceso a la información de los estudiantes, para el discurso libre y para la privacidad. Finalmente, tras varias iniciativas legislativas fallidas, la Administración norteamericana ha variado la dirección de sus esfuerzos del ámbito doméstico al global, enfocando su interés a la consecución de Tratados de ámbito internacional a través de la OMPI(14).

III. LAS REPERCUSIONES DE LAS NUEVAS TECNOLOGÍAS EN EL DERECHO DE REPRODUCCIÓN
Como es sabido los códigos para representar la información pueden ser analógicos y digitales. Mientras la forma analógica consiste en recoger y transmitir variaciones continuas en el fenómeno sobre el que versa el mensaje, en la representación digital de la información se parte de reducir el universo de casos posibles a un conjunto numerable y de asignar a cada uno de ellos uno o varios símbolos elegidos de entre un repertorio finito. Cualquier información es susceptible de ser digitalizada ya que cualquier código por el que se exprese o se conserve puede traducirse a otro tipo de números, de aquí el nombre de digitalización o conversión a dígitos. En definitiva, toda información, cualquiera que sea su naturaleza puede convertirse en una secuencia de bits. La digitalización junto con los programas de ordenador y las redes de transmisión de banda ancha han dado lugar al nacimiento de las autopistas de la información mediante las cuales cualquier usuario de red, a través de su ordenador personal puede recibir toda clase de obras casi instantáneamente, desde cualquier punto del planeta(15).Hasta ahora las copias privadas no tenían relevancia económica dado el trabajo que era necesario emplear para hacerlas o simplemente porque era imposible la reproducción con los medios técnicos disponibles por los particulares, como ocurriría con las grabaciones audiovisuales. Ello se reflejaba en la regulación legislativa, pues lo cierto es que tradicionalmente el derecho exclusivo de reproducción tenía por objeto la multiplicación de ejemplares para su distribución en el mercado o entre terceros ajenos al ámbito privado o doméstico de quién hacía las copias.
Por otra parte, como algunos autores han indicado(16) el concepto de derechos de autor tiene unas bases débiles e inestables lo que le hace vulnerable a las diversas reclamaciones sociales. Esta vulnerabilidad es debida a dos motivos: una contradicción en los propósitos de la regulación legal de los derechos de autor, y una especial relación entre los derechos de autor y la comunicación tecnológica. En efecto, esta inestabilidad del concepto resulta del hecho de que su regulación legal pretende proteger y promover dos derechos mutuamente conflictivos, el de los creadores y el de los usuarios. En este sentido se considera que la regulación legal del copyright es el resultado del discurso político, que generalmente suele atenerse al principio del equilibrio. Éste, visto desde un punto de vista social, puede llevar a considerar que el principal objetivo de los derechos de autor no es recompensar a los mismos por sus obras sino promover el progreso de la ciencia y de la cultura, a cuyo fin, aquellos derechos aseguran a los autores la garantía de la originalidad de su expresión pero al mismo tiempo alientan a otros a construir sobre las ideas y la información facilitada (17).
En segundo lugar, los derechos de autor son susceptibles de verse modificados por los nuevos avances tecnológicos, lo que supone otro elemento de inestabilidad. Esta es la razón por la que actualmente deban ser redefinidos. Como se ha indicado anteriormente hoy en día cualquier información puede ser digitalizada y distribuida instantáneamente por el mundo. La aparición de Internet hace necesaria la revisión de muchos conceptos inherentes a los hasta ahora vigentes derechos de autor y la creación de otros nuevos. Entre ellos cabe destacar, el concepto de propiedad y autoría, el de equilibrio y el de transmisión. En efecto, Internet ha integrado dos diferentes aspectos de comunicación: comunicación interpersonal y comunicación de masas, a lo que hay que añadir las posibilidades que ofrece de "intertextualizar" y compilar información de múltiples fuentes formando un nuevo producto poniendo en controversia los conceptos de autoría y propiedad (18).
El principio de equilibrio exige igualmente una redefinición para evitar su ruptura, evitando una sobreprotección de la obra que impida la promoción de la innovación, la educación y el acceso público a la información. En cuanto al polémico e incierto "derecho de transmisión", puede definirse como la distribución de una reproducción mediante cualquier mecanismo o proceso por el que una copia o registro sonoro de una obra es fijado más allá del lugar donde es enviado, equivaliendo a una copia de las obras impresas. El debate se ha centrado sobre si debe considerarse la transmisión digital como una copia protegida. De llevar este derecho a sus últimas consecuencias un mero vistazo a las páginas de Internet puede ser interpretado con una transgresión al derecho de copia. Es evidente que una postura tan restrictiva choca directamente con el principio de equilibrio.
Lo que desde luego es un hecho, es que el uso de Internet genera una serie de operaciones que se repiten constantemente y suscitan interrogantes referentes al derecho de autor. A este respecto resultan muy clarificadoras las conclusiones a que llega Ribas(19). Siguiendo a este autor pueden reconocerse las siguientes operaciones: búsqueda, visualización, introducción en memoria caché, descarga (download o almacenamiento), impresión, transformación, publicación en Internet, cesión y distribución, y cita automática.
En cuanto a la búsqueda que reproduce el titulo de una página HTML que cumpla los criterios de búsqueda introducidos por el usuario, así como la URL, el tamaño y la fecha y un fragmento de la obra, se trata de una reproducción mínima limitada a los elementos que resultan necesarios para identificar la información y poder apreciar el interés de su contenido, por lo que no precisa el previo consentimiento del autor ya que puede entenderse como una cita de la obra, exenta de autorización. Este autor señala que cuando la búsqueda la efectúa el propio usuario, utilizando programas específicos para, ello la trascendencia jurídica de esta actividad de rastro es mínima, pues se entiende limitada a las zonas de libre acceso de la red.
La visualización consiste en la presentación en pantalla de una obra, lo que implica una transferencia de la misma desde el servicio hasta el ordenador donde reside el programa navegador o cliente. Ello constituye un acto implícitamente autorizado por el autor que ha introducido su obra en la red, especialmente si ha sido el creador de la página Web en que se reproduce dicho contenido, existiendo la posibilidad de limitar la comunicación publica mediante claves, sistemas de cifrado y otros medios que garanticen el cobro de las correspondientes tarifas. En cuanto a la introducción en memoria caché por la cual los servidores, navegadores y routers almacenan en un área del disco duro los datos o archivos consultados por el usuario, al tratarse de un acto automático, ajeno a la voluntad del mismo, se excluye cualquier intencionalidad de éste a no ser que el usuario disponga de los medios para administrar su contenido en cuyo caso el uso de las obras almacenadas equivaldrá al de un download. Cuando se habla de download se hace referencia a la transferencia de determinada información disponible en la red al disco duro del ordenador personal del usuario, lo que se considera también como una actividad inherente al uso de Internet. Para Ribas, el autor que introduce una obra en un servicio conectado a Internet de forma abierta, está autorizando, ya sea implícitamente o de forma expresa la descarga de la misma y su almacenamiento en el disco duro, e incluso puede incluir una opción para la descarga del fichero. Debe distinguirse entre los contenidos visualizados en tiempo real y los contenidos que se hallan en un formato no visualizable por el programa navegador, puesto que la apariencia de titularidad puede ser distinta en ambos supuestos. Cuando se visita una página Web se presume que el texto que aparece en pantalla ha sido redactado por el que aparece como autor y en caso de que notoriamente no sea así, la descarga de la obra puede constituir una reproducción no autorizada. Si la obra transferida está en un fichero que no puede ser visualizado en tiempo real, lo prudente es comprobar su titularidad en el momento de la instalación. La comprobación de las facultades del autor que cede una obra a través de Internet es conveniente para evitar infracciones al derecho de autor. Esta comprobación se ve facilitada por la implantación de dispositivos identificadores que confieren información sobre la titularidad de la obra, actos autorizados, modalidades de explotación, etc.
La impresión supone el paso a papel de una obra, lo que constituye también una reproducción en otro soporte y salvo prohibición expresa u otra indicación, ha de entenderse también autorizada en el momento en que un autor introduce la obra en Internet. En cuanto a la transformación no se precisará autorización si se destina a un uso privado, no así cuando se publiquen o distribuyan las transformaciones realizadas en cuyo caso se precisa autorización del titular. La cesión y distribución de la obra a terceros no es un acto privado exigiendo autorización expresa del titular de los derechos, pues la introducción de una obra en Internet no faculta a su redistribución. Asimismo la introducción de una obra en una base de datos o en una página Web accesible a través Internet constituye, según el mencionado autor, un acto de comunicación pública y precisa la autorización expresa del autor o titular de los derechos de explotación. Por último y en lo referente a la cita automática, constituye un uso aceptado por los usuarios de grupos de noticias y listas de distribución y puede entenderse autorizada por el simple hecho de participar en estas formas de debate.
De lo dicho anteriormente se desprende la necesidad de llegar a un acuerdo en cuanto a la definición del acto de reproducción y a la cuestión de las limitaciones y excepciones. Desde la perspectiva comunitaria la eliminación de disparidades se precisa para la creación del mercado interior. Las medidas habrán de ser, y así se está promoviendo por las instituciones comunitarias, a escala europea y no nacional.
La situación actual en este ámbito europeo, como indica la Propuesta de Directiva, así como en el resto del mundo, consiste en que las aplicaciones "fuera de línea" (CD audio, CD-ROM, CD interactivo, DVD, etc.) siguen acaparando la mayor parte del mercado de propiedad intelectual, dada la imposibilidad de las redes de transmitir una inmensa cantidad de datos con calidad y velocidad adecuadas. Además, la capacidad de los productos fuera de línea aumenta aún con mayor rapidez que los servicios en línea. Las aplicaciones en línea se han abierto a los particulares fundamentalmente para satisfacer la demanda de servicios "a la carta" y se prevé que estos servicios estén realmente disponibles entre el año 2000 y el 2005 dadas las cuantiosas inversiones técnicas y financieras que resultan necesarias para su implantación.
Como ventajas se esperan grandes beneficios desde le punto de vista económico, social y cultural, nuevas perspectivas de desarrollo y explotación de la creación intelectual, aumento de la competitividad de la industria europea y de la cuota de mercado. No obstante, estos buenos augurios encuentran un serio oponente en el evidente riesgo de piratería a gran escala de la propiedad intelectual que ya se produce, en cierta medida, en el mercado fuera de línea, sobre todo en lo referente a programas de ordenador, obras audiovisuales y grabaciones musicales. Dada la gran disponibilidad de obras protegidas en formatos digitales en línea se teme que, caso de no tomarse las medidas adecuadas, las ventas lícitas en este área se vean muy disminuidas.
Es por ello que la protección a los derechos de autor cobra una especial significación. La Propuesta de Directiva en su artículo 6 obliga a los Estados miembros a establecer una protección jurídica adecuada frente a todas aquellas actividades cuya finalidad o empleo comercial al margen de la elusión sea limitado y que se lleven a cabo sabiendo, o teniendo motivos razonables para saber, que permitirán o facilitarán la evitación sin autorización de cualquier medida tecnológica efectiva destinada a proteger los derechos de autor o derechos afines. Esta disposición se inspira en el artículo 11 del Tratado de la OMPI sobre derechos de autor, que obliga a las Partes Contratantes a proporcionar protección jurídica adecuada y recursos jurídicos efectivos contra la acción de eludir las medidas tecnológicas efectivas que sean utilizadas por los autores en relación con el ejercicio de sus derechos en virtud del Tratado y que, respecto de sus obras, restrinjan actos que no estén autorizados por los autores o permitidos por la Ley.
Según la Propuesta de Directiva las medidas tecnológicas se consideran "efectivas" cuando el acceso del usuario a la obra u otro trabajo afín sólo pueda llevarse a cabo mediante la aplicación de un proceso o código de acceso, como la descodificación, la desaleatorización u otra transformación de la obra con la autorización del titular del derecho. Ello implica que los titulares se hallan obligados a demostrar la eficacia de la tecnología escogida para obtener protección. De la redacción del artículo se desprende que quedan excluidas de protección las actividades de los no titulares llevadas a cabo sin que se sepa con seguridad por su parte, si permitirán la elusión de los dispositivos tecnológicos de protección. Es preciso pues, un elemento de conocimiento por parte del responsable de la elusión. En este punto se considera necesario impulsar la compatibilidad e interoperabilidad de los sistemas fomentando el desarrollo de sistemas globales, para evitar que la diferencia de medidas tecnológicas puedan conducir a una incompatibilidad de aquellos dentro de la Comunidad.
Las medidas tecnológicas habrán de ampliar su protección para la garantía del respeto del derecho a la intimidad de las personas. En efecto, ha de tenerse también en cuenta que los propios sistemas de protección e identificación pueden procesar datos personales sobre los hábitos de consumo de los usuarios individuales con relación a los trabajos protegidos, lo que permitiría tener un seguimiento del comportamiento en línea que pudiera entrar en colisión con tal derecho.

IV. EL DERECHO DE REPRODUCCIÓN DE LA OBRA DIGITAL
La propuesta de Directiva parte del hecho de que todos los Estados miembros reconocen un derecho exclusivo de reproducción, aunque las normativas nacionales difieran en cuanto al ámbito del derecho, ya que algunas consideran protegidos actos tales como la digitalización de una obra o la carga o descarga desde la memoria de un ordenador y otras se centran en la reproducción material sin determinar claramente si quedan incluidos los actos de reproducción electrónica en general. Existe también una gran diversidad en cuando a las excepciones y limitaciones aplicables al mismo, desde los fair uses del derecho anglosajón que establecen en su legislación una excepción general para los usos con fines de investigación, estudios privados, crítica, revisión e información sobre acontecimientos recientes, hasta otros ordenamientos jurídicos en que las limitaciones son mayores. En muchos Estados las excepciones relativas a la utilización de obras protegidas en bibliotecas y archivos no se aplican específicamente al material digitalizado.
Respecto a las copias para uso privado de material sonoro y audiovisual existe una práctica unanimidad entre los Estados miembros que establecen en su normativa una excepción al derecho exclusivo de reproducción a su favor. Como indica la Propuesta, el principal motivo de esta excepción es la imposibilidad práctica de obligar a que se respete el derecho exclusivo en este contexto, a lo que hay que unir en su apoyo el respeto al derecho a la intimidad. Esta exención, dada la importancia económica cada vez mayor de las copias privadas en este campo, no se ha establecido en la mayoría de los Estados miembros de una manera incondicional sino a través de licencias legales, por las que se compensa a los titulares que se ven privados de su derecho exclusivo con un derecho de remuneración, siendo así que los ingresos obtenidos por copias privadas son considerables. También es importante resaltar como las legislaciones de los Estados miembros no establecen distinción entre la tecnología analógica y la digital en lo que a materia de copias privadas se refiere y sólo Dinamarca no concede una exención por las copias privadas de obras protegidas incorporadas en soportes digitales, con independencia de que el sistema utilizado para realizar la copia sea digital o analógico.
Los Tratados de la OMPI reflejan la opinión de que no es preciso introducir modificaciones en el concepto de derecho de autor para incluir en el mismo el supuesto de reproducciones electrónicas, al considerar que aquel concepto no queda limitado por la referencia a tecnologías o formatos concretos, acudiendo pues en última instancia a la definición contenida en el apartado 1 del artículo 9 del Convenio de Berna. Este Convenio establece una serie de excepciones obligatorias y otras de carácter optativo, en los campos docentes e informativos. Admite la "prueba de las tres fases" para fijar las limitaciones al derecho de reproducción, es decir, que se trate de casos especiales, que no se atente a la explotación normal de la obra y que no se cause un perjuicio injustificado a los intereses legítimos del autor. Como la misma Propuesta de Directiva indica, las limitaciones establecidas en la Convención de Roma y el Acuerdo ADPIC de la OMC son más amplias pues ambos textos autorizan excepciones en relación con el uso privado, la utilización de breves fragmentos en conexión con la información sobre acontecimientos de actualidad, la fijación efímera por un organismo de radiodifusión y el uso realizado exclusivamente con fines docentes o de investigación científica, no contemplando expresamente la prueba de las tres fases.
Esta no parece ser la línea adoptada por los Tratados de la OMPI que aunque se abstienen de enumerar excepciones concretas, establecen la aplicación de la "prueba de las tres fases" contemplada en el artículo 9.2 del Convenio de Berna y se prevé que respecto al derecho de reproducción constituirá una pauta importante a la hora de definir y aplicar limitaciones. Las Partes Contratantes de los Tratados de la OMPI, en lo que a la tecnología digital se refiere, deberán hacer extensiva a la misma las limitaciones y excepciones fijadas en el Convenio de Berna, o bien definir otras nuevas que siguiendo las pautas marcadas por el mismo, se adecuen a la nueva situación tecnológica; y ello tomando como base, como se dijo anteriormente, el concepto de derecho de autor hasta ahora utilizado.
Cabe en este momento preguntarse si tiene aquí validez esta conclusión a la que se llegó en la negociación de los Tratados de la OMPI, es decir, que los conceptos de derecho de autor no precisaban una redefinición por razón de los nuevos usos tecnológicos. Como recuerdan el Parlamento Europeo y el Consejo, desde el punto de vista jurídico está ampliamente aceptado que el derecho de distribución, que sólo se aplica a la distribución de las copias físicas, no cubre el acto de transmisión y tampoco lo hace el derecho de reproducción, ya que éste sólo cubre las reproducciones pero no el acto de transmisión en sí mismo.
La legislación de los Estados miembros sobre derechos de autor y derechos afines no prevé de forma explícita ningún derecho específico que cubra tal actividad, y ello puede tener gran trascendencia ya que se trata de un elemento clave para el desarrollo del entorno de red. Durante la negociación de los Tratados de la OMPI todos los Estados miembros estuvieron de acuerdo en que las nuevas formas de explotación debían estar cubiertas por el derecho de control de la comunicación al público o un derecho similar. No obstante existe una gran disparidad en las legislaciones de los Estados miembros, pues la interpretación que se da a la palabra "público" y las divergencias en lo que respecta a las limitaciones y excepciones aplicables al derecho de comunicación o derechos similares hace prever que se den serias lagunas jurídicas en la forma de explotación a la carta de la propiedad intelectual. Aunque las limitaciones aplicables a la esfera digital todavía no están fijadas con exactitud, se augura que, por ejemplo en lo que respecta a las bibliotecas, dado que en la mayoría de los países miembros (salvo Alemania, Países Bajos, Reino Unido e Irlanda) la excepción aplicada cubre exclusivamente determinadas formas de copia y de distribución física del material protegido, la entrega en línea de dicho material a usuarios a distancia no vaya a disfrutar de una excepción al derecho exclusivo de comunicación al público. El problema se está solventando con fórmulas como las de "iniciativas-biblioteca", entre las que se cuentan la concesión de licencias basadas en contratos por las que los titulares de derechos obtengan una rentabilidad justa y las bibliotecas sin fines lucrativos puedan prestar sus servicios a costes mas reducidos.
Así pues, la situación europea se encuentra en un momento de armonización solamente parcial, y las propias disposiciones comunitarias no cubren las transmisiones a la carta de obras protegidas y otros derechos afines de forma explícita como tampoco prevén un derecho exclusivo general de comunicación al público que pueda aplicarse a las nuevas formas de entrega electrónica interactiva de obras.
En el ámbito jurídico internacional durante las negociaciones internacionales sobre los nuevos Tratados de la OMPI lo que sí se puso de manifiesto fue que las disposiciones vigentes debían completarse a fin de permitir la cobertura de todas las categorías de obras. El artículo 8 del Tratado de la OMPI amplía a todas las categorías de obras el tradicional derecho exclusivo de los autores de comunicación al público no interactiva, por medios alámbricos o inalámbricos, introduciendo dentro de tal derecho "la puesta a disposición del público de obras por medios alámbricos o inalámbricos de tal forma que cualquier persona pueda acceder a las mismas desde el lugar o en el momento que ella misma elija", refiriéndose así a la nueva actividad interactiva.
Además de la reconversión jurídica de la materia para la adaptación a las futuras circunstancias, las nuevas tecnologías habrán de contribuir a la protección contra actos de explotación no autorizados y a la información electrónica para la gestión de derechos. Tecnología y derecho se verán implicados necesariamente en una inevitable colaboración para atajar el mercado de dispositivos ilegales que se prevé surja para eludir o suprimir los regímenes de protección e identificación. En este sentido se dirigen los artículos 11 del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor, ya comentado, y el articulo 18 del Tratado de la OMPI sobre interpretación o ejecución y fonogramas.
El artículo 2 de la Propuesta de Directiva define el derecho de reproducción de forma amplia abarcando la reproducción directa o indirecta, temporal o permanente, por cualquier medio y en cualquier forma. Los términos "reproducción directa o indirecta" aparecen ya en el artículo 7 de la Directiva sobre derechos de alquiler y en el artículo 10 de la Convención de Roma, significando la reproducción de una obra o cualquier otro material en el mismo medio o en un medio diferente, así como las reproducciones efectuadas por medio de una fase intermedia, por ejemplo, cuando se graba una emisión que ya existía en fonograma. También evidencia que el derecho no se ve afectado por la distancia existente entre el lugar en que se encuentre una obra original y el punto en que se haga una copia de la misma. Por otra parte, el elemento temporal/permanente, hay que entenderlo referido al hecho de que en el entorno de red se pueden dar muchos tipos de reproducción y todos ellos constituyen actos de reproducción en el sentido del artículo 2. Es decir que el resultado de una reproducción en este entorno puede ser una copia tangible permanente o una copia temporal invisible en la memoria de un ordenador, quedando ambas englobadas en la definición de acto de reproducción.
En lo que se refiere al derecho de comunicación al público, el artículo 3.1 de la Propuesta es un reflejo del artículo 8 del Tratado sobre derechos de autor de la OMPI, con lo que se pretende, según la exposición de motivos, completar a nivel comunitario la armonización existente, al conceder a los autores un derecho exclusivo general a autorizar o prohibir toda comunicación al público, englobando todas las formas de comunicación pública y todas las categorías de obras en la medida en que aún no se contemplen en el acervo comunitario. La expresión "comunicación al público" comprende cualquier medio o proceso distinto de la distribución de copias físicas, como una serie de actos de transmisión y reproducción que produzcan el almacenamiento temporal de una obra. Si en cualquier momento de la transmisión o al término de la misma, se comunica la obra al público, incluso mediante exhibición pública en pantalla, a tenor del artículo citado se precisará la autorización del autor.
Esta disposición también hace referencia al contexto interactivo, cubriendo los actos de transmisión a la carta en ese contexto. Respecto a este tipo de servicios resulta necesario recordar dos cuestiones esenciales que los definen: la puesta a disposición al público, es decir, la oferta en un lugar de acceso público, resultando irrelevante si existe o no demanda y el elemento de elección individual por lo que, la disposición no se refiere y no protege a la comunicación meramente privada. La prestación de servicios mediante transmisiones en línea de obras o trabajos afines, dado que puede sucederse un número indefinido de veces, no dará lugar al agotamiento de derechos, es decir, cada vez que se repita la comunicación al público de una obra se precisará, en su caso, autorización.
En cuanto a la fijación de conceptos, la expresión "comunicación al público" sigue en la Propuesta el sentido del acervo comunitario y de las disposiciones internacionales del Convenio de Berna y del Tratado de la OMPI sobre derechos de autor, mientras que corresponde a la normativa nacional definir el término "público".
Uno de los principales campos de batalla, una vez definido ámbito de protección de los derechos, es el referente al establecimiento de excepciones y limitaciones y los supuestos que éstas deben abarcar. Según los considerandos de la Propuesta de Directiva comunitaria, se establece en el documento una lista exhaustiva de excepciones a los derechos de reproducción y de comunicación al público según las diferentes tradiciones jurídicas de los Estados miembros y enfocada al mismo tiempo a garantizar el funcionamiento del mercado interior. Las excepciones al derecho de reproducción se refieren, en primer lugar, a los actos de reproducción temporal que formen parte integrante de un proceso tecnológico o que sean complementarios o se efectúen con el único objeto de permitir la aplicación de un trabajo protegido y que no tengan en sí mismos un valor económico independiente, cubriendo también los actos de creación de ficheros caché o de navegación. Esta excepción es establecida directamente por la Propuesta y no precisa regulación adicional por los Estados miembros, quizá porque las reproducciones producidas de forma inevitable en la memoria RAM como consecuencia de un uso autorizado de la obra, no puede propiamente considerarse "reproducción" en el sentido de la Convención de Berna. Las limitaciones, tanto del derecho exclusivo de reproducción como de comunicación al público, están constituidas por los supuestos en que se persigue una finalidad superior, tales como la educativa o científica, en beneficio de organismos públicos, con fines de información periodística, para citas, para uso por personas minusválidas, en usos relacionados con la seguridad pública y en los procedimientos administrativos y judiciales. Sin embargo, en lo relativo a las bibliotecas o entidades similares sin ánimo de lucro, las excepciones se limitan a casos específicos en los que sea aplicable el derecho de reproducción, no extendiéndose a las utilizaciones realizadas en el contexto de la entrega en línea de obras protegidas o trabajos afines. Además, se deja intacta la facultad de los Estados miembros para establecer excepciones al derecho exclusivo de préstamo al público de conformidad al artículo 5 de la Directiva 92/100/CEE del Consejo, de 19 de noviembre de 1992, sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual(20) modificada por la Directiva 93/98/CEE(21).
En cuanto a la excepción relativa a la copia privada, la Propuesta, en su considerando nº 27 dice expresamente que "los Estados miembros deben tener en cuenta el desarrollo económico y tecnológico, en particular, en lo relativo a la copia digital privada y a los sistemas de retribución, siempre que existan medidas tecnológicas de protección eficaces". La excepción de copia privada así como todas las demás, debe ejercitarse de acuerdo con las obligaciones internacionales (artículo 10 del Tratado de la OMPI sobre derecho de autor) y de forma que permita una normal explotación de la obra de modo que los intereses legítimos del titular del derecho no se vean perjudicados. Sin olvidar que la creciente implantación de los avances tecnológicos está instaurando una tendencia a limitar cada vez más el alcance de esta excepción.
En efecto, ello aparece claramente manifestado en el artículo 5.2 dedicado a las limitaciones del derecho de reproducción. Este artículo refleja la opinión generalizada de que la reprografía no constituye un obstáculo importante para el mercado interior según los actuales regímenes nacionales, cuando dice que:
"los Estados miembros podrán establecer limitaciones del derecho exclusivo de reproducción previsto en el artículo 2 en los siguientes casos: a) en relación con reproducciones sobre papel u otro soporte similar en las que se utilice una técnica fotográfica de cualquier tipo u otro proceso con efectos similares".
El mismo artículo establece dos limitaciones más:
"b) en relación con reproducciones en soportes de grabación sonora, visual o audiovisual efectuadas por una persona física para uso privado y sin fines lucrativos y c) en relación con actos específicos de reproducción efectuados por establecimientos accesibles al público y que no persigan directa o indirectamente ningún beneficio económico o comercial".
Resulta paradójico que en una Propuesta dirigida a adaptar los derechos de autor a las nuevas tecnologías, no se haga ninguna referencia a la obra digital en el entorno de red y a ello ha de añadirse el párrafo final del mismo artículo según el cual:
"las excepciones y limitaciones contempladas en los apartados 1, 2 y 3 únicamente se aplicarán en casos específicos y no deberán interpretarse de modo que puedan aplicarse de tal manera que los intereses legítimos de los titulares de derechos se vean perjudicados injustificadamente, ni de manera contraria a la explotación normal de sus obras y otros trabajos afines".
Sin embargo, en las "Declaraciones concertadas relativas al Tratado de la OMPI sobre derecho de autor", adoptadas por la Conferencia Diplomática el 20 de diciembre de 1996 (22), respecto al artículo 1.4 del Tratado referido, sí se alude al entorno digital y en concreto establece que: "el derecho de reproducción, tal como se establece en el Artículo 9 del Convenio de Berna y las excepciones permitidas en virtud del mismo, son totalmente aplicables en el entorno digital, en particular a la utilización de obras en forma digital. Queda entendido que el almacenamiento en forma digital en un soporte electrónico de una obra protegida, constituye una reproducción el sentido del Articulo 9 del Convenio de Berna", manifestaciones que deberán ser tenidas en cuenta por los Estados miembros a la hora de regular las excepciones y limitaciones.
Así pues, de lo dicho anteriormente se desprende que la propuesta no establece en su Artículo 5 una excepción para las búsquedas o visualizaciones en Internet para estudios privados, solamente para los propósitos en las mismas indicados. En el entorno impreso, abrir un libro, leer y hojear una obra no requiere autorización del autor. Sin embargo, ateniéndonos al tenor literal de la directiva en el entorno digital, para actos similares sí sería preciso(23). Según la Propuesta de revisión de FESABID a la Propuesta de Directiva, este uso ha de ser considerado un préstamo(24).
Tampoco se aborda expresamente el problema que puede plantearse cuando el soporte inicial de la obra sea en papel y la reproducción se realice electrónicamente. Respecto a la copia para uso privado y sin fines lucrativos, no ha de producirse ningún inconveniente siempre y cuando la copia se mantenga en este ámbito. Supuesto distinto es el de los contratos entre editoriales y autores independientes, cuando aquellas decidan integrar el soporte original en papel en una edición electrónica, conflicto que ha dado lugar a litigios tan renombrados como el caso New York Times o el De Volkskrant.
Lo que si es cierto es que de la Propuesta no establece una armonización de las reglas sobre copia privada. Según el documento Copyright and Related Rights in the Información Society-Proposal for Directive/Background (10 December 1997)(25) la razón de este hecho se encuentra en que la incidencia de la tecnología digital y de la copia privada digital dentro del mercado es considerablemente desconocida. La copia privada digital aún no está extendida y en el momento actual no se ha podido confirmar que los sistemas técnicos de protección vayan a ser suficientes, por lo que una regulación más pormenorizada se considera prematura.
Por lo expuesto, nos parece muy interesante recoger la opinión de los abogados Ribas y Rodríguez(26), según la cual, el upload de la obra, consistente en un ejercicio del derecho de comunicación pública que integra el consentimiento del autor para visualizar y descargar la obra, es un uso permitido, y el download ha de considerarse inherente al uso de Internet y por lo tanto, como una reproducción autorizada, a no ser que figure, entendemos, su expresa prohibición. A partir de este momento y según la misma opinión doctrinal, las reproducciones posteriores serán copias privadas siempre que se cumplan los siguientes requisitos: que sean para uso privado del copista, que este sea un usuario legítimo de la obra, que la copia no sea objeto de utilización colectiva ni lucrativa y que la obra reproducida no sea un programa de ordenador. Respecto a la definición del calificativo privado, ha de entenderse referido a cualquier copia que no sea cedida a terceros, es decir, que no trascienda del ámbito estrictamente privado del copista, considerado como persona física. El uso legítimo de la obra quiere indicar el acceso a la misma mediante una cesión autorizada del titular, ya que en caso contrario, como indican estos autores, "se trataría de una copia ilícita, que no puede servir de base para la copia privada. Entendemos que corresponde al usuario comprobar la licitud de la cesión, ya que sólo se ven beneficiados con la presunción legal de titularidad establecida en los artículos 6 y 140 del TRLPI los autores que aparezcan como tal en la obra y los titulares cuyos derechos se hallen inscritos en el Registro de la Propiedad Intelectual". La utilización colectiva es la realizada por personas jurídicas. Por ello la copia privada viene siendo entendida como la efectuada por una persona física; caso contrario el titular de los derechos sí podría sufrir perjuicios graves. Respecto al ánimo de lucro ha de acudirse a la doctrina sentada por el Tribunal Supremo que fundamentalmente hace referencia al uso profesional de la obra.
Por último, en lo que respecta a los programas de ordenador, estos autores manifiestan: "la excepción establecida para los programas de ordenador afecta exclusivamente a la copia privada, es decir, la que se realiza sin el consentimiento del titular de los derechos. Por ejemplo, la reproducción de un programa shareware o freeware que contenga una autorización expresa para copiar el programa no constituye una copia privada, al igual que el download de un programa tampoco lo es, por los motivos que antes hemos expuesto".

V. CONCLUSIONES
Con la aplicación de las nuevas tecnologías y concretamente a través de Internet se abrieron nuevas perspectivas de mejora en la calidad de vida del ciudadano. La pertenencia a la aldea global implicaba la evitación de mediadores, produciendo una horizontalidad interactiva entre individuos superadora de la verticalidad que la intervención de los gobiernos, administraciones, instituciones públicas, establecimientos comerciales, etc. suponían en la mayoría de los casos. Una interpretación estricta de los derechos exclusivos de autor y fundamentalmente del derecho de reproducción de la obra digital, restringiendo o incluso impidiendo el uso gratuito de la copia privada frustraría las expectativas de superación individual, intelectual y cultural y suprimiría uno de los principales atractivos que para el ciudadano particular supone el uso de Internet.
El acceso a la información que pueda tener lugar en bibliotecas para fines privados,de educación y de investigación encuentra un firme apoyo en nuestra Constitución y en los Pactos Internacionales suscritos por España. El principio de equilibrio no se lograría si como pretende algún grupo de autores, la única excepción al derecho exclusivo de reproducción se limitara a aquella que tiene lugar por imperativos tecnológicos y como consecuencia obligada de otros actos permitidos. Redunda también en interés de los autores la mayor difusión posible de sus obras y si los derechos económicos se llevaran hasta sus últimas consecuencias aquellas se verían muy limitadas. Por otra parte, es preciso delimitar el ámbito de este interés económico dentro de los derechos de autor. Un sistema equilibrado podría consistir en la permisión de la copia dentro del ámbito privado o para fines protegidos socialmente, cuando con ello no se pretenda ninguna otra ventaja económica ni comercial. No obstante, la futura evolución del desarrollo tecnológico aplicado a la propiedad intelectual y el grado de difusión de la copia privada digital, cuyas consecuencias aún no se han determinado, son los factores que van a condicionar la regulación en esta materia.
El amplio bagaje cultural europeo y su necesaria preservación y difusión, así como la tradición de los Estados miembros y de sus ciudadanos en esta materia, sobre todo en lo referente a bibliotecas públicas, contribuirán a evitar abordar el problema desde una perspectiva exclusivamente económica, pues es impensable que las bibliotecas y entidades similares permanezcan al margen del desarrollo de la información tecnológica. Los Estados deben ser conscientes del valor de futuro que supone una ciudadanía con un alto nivel cultural. Si bien de nada sirve olvidar que la necesidad del mantenimiento de la competitividad, del cumplimiento de las obligaciones internacionales y la formación del mercado interior no pueden relegarse a un segundo plano sin poner en riesgo el proyecto europeo, no parece previsible que el acceso a la información por vía electrónica en establecimientos públicos de carácter cultural o los usos privados autorizados, sometidos a controles tecnológicos, puedan suponer un grave detrimento para la industria de la cultura, debiendo mantenerse abierto, a estos efectos, un continuo diálogo entre las partes involucradas.

Notas:
1. Rodríguez Cortezo, Jesús. "Las tecnologías de la información: concepto y usos", En: El Derecho de propiedad Intelectual y las nuevas tecnologías. Madrid Ministerio de Cultura, 1996, página 45.
2. Propuesta de Directiva del Parlamento Europeo y del Consejo, relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información, presentada por la Comisión el 21 de enero de 1998, Bruselas 10-12-1997, COM (97) 628 final.
3. Libro verde sobre derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información. COM(95)382 final de 19 de julio de 1995.
4. Tratados adoptados en la conferencia diplomática sobre determinadas cuestiones relativas a los derechos de autor y derechos afines, celebrada el 20 de diciembre de 1996 en Ginebra bajo los auspicios de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI).
5. Santillana del Barrio, Antonio. "El mercado de la copia privada. Dimensión económica de los derechos de propiedad intelectual Examen de la copia privada en ese contexto". En: La copia privada a examen: el derecho de remuneración compensatoria en el ámbito de la propiedad intelectual. Madrid Ministerio de Cultura, 1995, página 41.
6. En este sentido la Propuesta de Directiva citada en nota 2,capítulo II.
7. Libro Verde sobre derechos de autor y derechos afines en la Sociedad de la Información, COM (96) 568 final.
8. Comunicación de la Comisión de 20 de noviembre de 1996, COM (96) 568, p.22 y siguientes.
9. Directiva 93/83/CEE del Consejo sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y de los derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radio difusión vía satélite y de la distribución por cable (Directiva sobre transmisión por cable y por satélite), DO L 248/15 de 6 de octubre de 1993.
10. ECUP+ (European Copyright Users Platform). Por una sociedad de la información equilibrada. Accesible en Internet: http://www.upf.es/bib/pagines/soc_equi.htm.
11. FESABID. Grupo de trabajo Bibliotecas y derechos de Propiedad intelectual en España. Propuesta final de revisión de FESABID a la "Propuesta de Directiva relativa a la armonización de determinados aspectos de los derechos de autor y derechos afines en la sociedad de la información COM(97) 628 final, 97/0359 (COD)". 23 de marzo de 1998. Accesible en Internet: http://www.upf.es/bib/pagines/final.htm
12. Vid. supra, nota 8.
13. Las Directivas comunitarias sobre la materia son las siguientes: Directiva 91/250/CEE sobre la protección jurídica de programas de ordenador, Directiva 91/100/CEE sobre derechos de alquiler y préstamo y otros derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la propiedad intelectual, Directiva 93/83CEE sobre coordinación de determinadas disposiciones relativas a los derechos de autor y derechos afines a los derechos de autor en el ámbito de la radiodifusión vía satélite y de la distribución por cable, Directiva 93/98/CEE relativa a la armonización del plazo de protección del derecho de autor y de determinados derechos afines, Directiva 96/9/CE sobre la protección jurídica de las bases de datos y la Propuesta de Directiva citada en la nota 2.
14. Sobre esta materia véase Kim, Yong-Chan. Copyright and Internet: Social Claims and Government’s Intervention. 1996. Accesible en Internet: http://www.msu.edu/user/kimyong2/copy&int.htm
15. Alberto Bercovitz, H.C., "Riesgos de las nuevas tecnologías en la protección de los derechos intelectuales. La quiebra de los conceptos tradicionales del derecho de propiedad intelectual. Soluciones jurídicas". En: El Derecho de propiedad intelectual y las nuevas tecnologías. Op.cit., página 72.
16. Yong-Chan, Kim, op. cit., página 3.
17. Chiang, D. & Marks, L. "Copyright and the internet: Are we legal Yet?". Networker, 6 (5) (Summer, 1996). http://www.cnn.com/TECH/9605/cyber.pirates/index.html
18. Norderhaug,T. & Oberding,J. "Designing a Web of Intellectual Property". Computer Networks and ISDN System, 27 (6) (1995), pp.1037-46.
19. Ribas, Xabier. Usos permitidos en Internet. Accesible en Internet: http://www.onnet.es/01005006.htm
20. D O L 346 de 27 de noviembre de 1992, página 61.
21. D O L 290 de 24 de noviembre de 1993, página 9.
22. CRNR/DC/96, de 23 de diciembre de 1996.
23. EBLIDA Position Paper on the proprosed Directive on the harmonisation of certain aspects of copyright and related rights in the Information Society. Marzo 1998. Accesible en Internet: http://www.kaapeli.fi/~eblida/posharmo.htm
24. Vid. supra, nota 11
25. Copyright and Related Rights in the Information Society-Proposal for Directive/Background (10 December 1997). Accesible en Internet: http://europa.eu.int/comm/dg15/en/intprop/intprop/1100.htm
26. Ribas & Rodríguez, Abogados Asociados. La copia privada en Internet. 1997. Accesible en Internet: http://www.onnet.es/01005007.htm.

Silvia Ortiz Herrera
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